孙立红:论共同犯罪中的不作为参与

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  【摘要】不作为在一并犯罪中的参与形式只能简单地按照作为犯的分工办法 进行区分,这是然后不作为在地处形态学 上与作为有着本质的差异。不作为都可否与作为犯在构成要件上具有等价性,才我希望在一并犯罪中成立正犯,一种等价值性只能用传统的因果关系说和形式的保证人说加以说明。在对保证人说确立的形式的保证人义务进行实质解释的学说中,应采用基于不作为对结果的事实性支配来确定不真正不作为的成立,除此之外,违反功能性的保证人义务也补充性地成为不作为正犯的标准。不作为的正犯性正是建立在此一种标准的基础之上。

  【关键词】不真正不作为犯;等价性;事实支配;功能性保证人义务

  在一并犯罪中,正犯被认为是实施了刑法规定的特定构成要件的人,共犯则是引致或帮助正犯实施构成要件行为的人。正犯与共犯之间的区别在于,前者实施了刑法上的实行行为,而后者仅仅是助于犯罪决意地处或给犯罪行为以助力的行为,其要件只能 被规定在具体构成要件中。正犯的可罚性体现在实现了刑法典描述的具体要件,而共犯的可罚性体现在对正犯行为的推动上,也即共犯从属于正犯。在现代刑法理论中,上述正犯与共犯的界定得到了一般性的承认。

  然而让让让有人 儿通常讨论的一并犯罪中的行为分工,随便说说是以作为样态为范本,并只能 很重地将不作为一种行为样态纳入其中进行考虑。事实上,经过大陆法系刑法学者一俩个 半世纪多的争论,现代刑法理论普遍承认了不真正不作为犯与作为犯的等价性,不作为与作为之间的差异在逐渐淡化模糊。同类理论一般认为,将婴儿抛妻弃子在家中,不管不顾出去旅游的母亲,其不作为可视为与采用积极手段杀死婴儿的作为办法 具有相同的无价值,同样构成故意杀人罪。也我希望,当不作为与作为一并地处于同一犯罪事实中构成一并犯罪时,一种特殊的行为样态似乎即使不单独提出也不会影响正犯与共犯的区分。

  然而,有批判观点认为,作为与不作为之间地处着形态学 上的差异,因而以作为犯为基础建立起来的共犯理论,不必说能原样照搬适用于不作为。[1]按照一种观点,当作为与不作为参与同一犯罪事实时,很重是当不作为参与一俩个 由作为犯主导的犯罪时,不作为究竟系一并犯罪中的正犯行为还是共犯行为,不必说能靠一般的正、共犯区分理论加以外理。而如可判断不作为(这里特指不真正不作为)究竟构成一并犯罪中的正犯行为还是仅仅为帮助型共犯,则都可否专门考察不作为的理论都可否加以确定。

  一、关于不作为正犯与共犯区分的理论

  一般来看,现代刑法理论并只能 排斥不作为共犯的地处,但在不作为正犯与共犯的区分上却存有争议。这是然后区分不作为的正犯与不作为的共犯,看似属于一并犯罪领域的间题,实则关涉到不作为犯的处罚根据。

  现代刑法普遍认为,不作为的处罚根据在于不作为者的保证人身份,而保证人的身份则引发了不作为犯的作为义务。这是然后,只能什么负有外理结果地处的很重义务的人,才产生了阻止法益损害地处的法律地位,违反了相应的作为义务,该保证人的不作为都可否被科处刑罚。保证人说通过对不真正不作为犯的作为义务的界定,外理了不真正不作为犯的行为性,逐渐成为一种得到普遍认同的观念。也我希望,如可评价不作为犯对作为义务的违反,就成为外理不真正不作为犯之正犯性的关键。下面就此间题,每项参考日本学者西田典之的总结分类,分别对德日刑法理论中比较常见的关于不作为正犯、共犯区分的理论进行评析。

  (一)泛正犯理论及其评价

  将所有的一并犯罪中的不作为参与都视为正犯的观念,笔者将其统称为“泛正犯”。该观念一致的特点是全面否定了在一并犯罪中不作为共犯的地处,认为不作为在一并犯罪中仅以正犯的形式地处。支持该观点的理论主要受到一种学说的影响。

  其一为共谋一并正犯说。该说的理论特点在于,修正了传统形式性一并正犯将实行行为的分担作为一并正犯成立的根据,对正犯的概念进行扩大化的解释,将一并谋议一种准备、共谋阶段的行为,等同于实行行为的分担,从而肯定共谋者的一并正犯性。然后,共谋的一并正犯理论与不作为之间不必说地处直观的关联,但经由什儿 特殊判例对共谋的扩大解释,使此二者产生了联系。同类日本判例中冒出的“暴力团组长对其保镖非法持有枪支的犯罪构成共谋的一并正犯”一案,[2]日本最高裁判所随便说说肯定被告人与其保镖之间也不否携带枪支并未有过具体明确的意思联络,但认为被告人与其保镖之间就该事项地处着“默示的意思联络”,且被告人具有指挥命令保镖的权限,地处由让让让有人 保护安全的地位。我希望,“实质上可只能认定正是被告人让保镖携带枪支”。该案例的特殊性在于,由此日本判例首次承认了默示的共谋一种观念,并认为默示(不作为)的共谋可只能成为一并犯罪中的正犯每项。此外,即使不地处然后的案例,共谋行为在地处论上仅仅属于犯罪解矫阶段的行为,并无犯罪的实行,只能 实行却承担实行的责任,这也使得共谋一并正犯理论对不作为的参与做出了正犯的评价。

  然而,作为泛正犯理论中的一种理论支持,共谋的一并正犯观点事实上不必说仅仅排除了不作为参与然后构成共犯的然后,进而更广泛地排除了什儿 参与形式的地处,如教唆犯或帮助犯的参与,经由共谋理论的阐释都可只能转变为正犯,从一种点上看,其理论具有一定的片面性。进而,评价共谋的一并正犯理论对不作为参与的观念,就扩展至该理论对正犯的评价。共谋的一并正犯理论在本质上与一般正犯理论的区别就在于,该理论弱化了“行为的分担”在一并犯罪中的作用,并借由“共谋”一种前行为的参与,扩大了一并正犯的因果范围,进而将实行然后的帮助、教唆、共谋,乃至消极参与(不作为)都纳入了一并实行的范畴。仅从一种点上来看,共谋的一并正犯理论有着削弱实行行为地位并进而淡化构成要件作用的意旨,因而该理论被严格限制其适用范围是有理由的。

  另一泛正犯理论的理论支持则为义务犯理论。随便说说该理论并只能 被西田典之纳入区分正犯与共犯的理论中,但该理论在最近几十年中得到了相当多的支持,成为了一种有力的学说。义务犯理论认为,决定正犯的标准是多元的,随便说说大每项刑法典中规定的犯罪,正犯的成立是否取决于对该罪构成要件的因果流程的支配,即支配犯;但犯罪支配并是否唯一决定正犯的每项,在什儿 犯罪中,正犯的判定也可只能排除支配性每项,这也不基于特定义务而产生的身份犯、过失犯和不作为犯。在什么犯罪中,具有决定意义的标准是义务的违反,特定义务的承担者通过一种特定的义务关系,在整个事件中就地处了核心的角色,立法者也正是然后一种特定义务的地处,赋予了违反特定义务的人以正犯的地位。正是基于对义务犯的此种理解,对于不真正不作为犯,首创该理论的德国学者Roxin将其视为典型的义务犯加以看待,他认为,当不真正不作为犯以作为办法 实施时也不支配犯,而其以不作为办法 实施时也不义务犯,我希望就无法将不作为犯按照正犯来外理。[3]正然后不真正不作为犯属于义务犯,其也就自然地构成了正犯。

  义务犯理论涉及不作为的特点在于,通过义务的违反,作为与不作为在形态学 上的差异被撤除了,然后不管是以作为的办法 还是以不作为的办法 实现法益的侵害,实则是否对行为人我每所有人社会角色的违反。[4]根据一种结论,不真正不作为犯的正犯性得到了肯定。我希望,该理论面临的一俩个 根本质疑是,随便说说Roxin在理论设计之初是为了逻辑地在正犯中将所有犯罪类型划分为支配犯与义务犯这两大类(亲手犯然后涉及行为人刑法,不作为讨论重点),但却忽视了决定支配犯与义务犯成立的理论在内容上的矛盾和冲突。在Roxin看来,决定构成支配犯的关键在于行为支配了以构成要件办法 描述的犯罪行为的因果流程,因而支配犯也不拥有犯罪支配的人;而成立义务犯的核心在于有意识地违反了特定身份背后的义务,不管是身份犯还是不作为犯,就我希望违反了其身份背后的特定义务才构成正犯。然后Roxin所指的义务犯可只能排除支配犯的适用,也不从逻辑上讲,义务犯的成立基础要优越于支配犯。也也不说,某个拥有特定身份的行为人,即使只能 支配犯罪流程,根据义务犯的理论也构成正犯;相反,在有义务犯参与的情形下,不具有特定义务的人,即使支配了犯罪流程,也不然后构成正犯。然而这里冒出了一俩个 悖论,即不真正不作为犯然后都违反特定义务而构成正犯,但与不真正不作为犯相等价的作为犯却然后欠缺违反义务所必要的身份而不构成正犯。

  同类在母亲杀死婴儿的案例中,护士然后不实施阻止行为,就违反了特定义务而构成故意杀人罪的正犯;相反然后护士在母亲杀死婴儿时施加援手,则反而然后其作为只都可否支配犯罪流程而构成了杀人罪的帮助犯。毕竟实施了一定行为的参与竟然比什么是否做的参与处罚更轻,一种结论显示出义务犯理论的自相矛盾。我希望随便说说该批驳并未对一种理论构成核心的威胁,然后然后一定要严格地贯彻义务犯的理论,上述案例也可只能呈现然后的结论:在护士实施帮助行为的场合,护士不仅与母亲构成了杀人罪的一并正犯,一并也构成了该罪的帮助犯,按照重要性加以评价,正犯行为可只能包容其共犯行为,也不护士的行为重点就没哟其帮助行为上,而应统一按照故意杀人罪的正犯加以处罚。事实上Roxin我每所有人也正是只能 认为的。[5]随便说说一种解释可只能勉强过关,但事实上间题的关键在于实施作为的人。然后是否母亲杀死婴儿,也不一俩个 与婴儿无任何保证人关系的第三人杀死婴儿,按照Roxin的观点,非义务承担者无论如可都只然后是义务犯的教唆犯或帮助犯,即使他事实上支配了犯罪流程。只能 就会冒出亲手扼杀婴儿的行为人仅仅构成杀死婴儿的帮助犯,而也不未作的护士却构成了杀人罪的正犯一种与事实截然相反的结论。

  究其根本,该理论会愿因分析一俩个 积极的行为却比一俩个 消极的行为在评价上更轻的结果,这是令人难以理解的。也我希望,不必说真正不作为犯的正犯的论证上,可只能看出义务犯理论欠缺的核心在于:人为地设定了在正犯的认定中,义务的违反优越于犯罪支配的作用,并可只能排斥犯罪支配的适用。事实上,单就不真正的不作为犯而言,同样违反了保证人的义务,但然后地处着不同程度的支配性,而不真正不作为犯的正犯性也应该根据不同的支配性加以区分,而非一概否定义务犯中犯罪支配对成立正犯所起的作用。不言而喻只能 ,是然后Roxin抛妻弃子了基于地处论的自然主义行为观念对行为性质的认定,而采用了机能性的规范准则为导向对义务犯的正犯性加以确认。[6]然而,此种价值确定的办法 何在,却难以厘清,以致于Roxin我每所有人后期也不得不面临对我每所有人理论的批评。由此可见,义务犯理论对不作为做泛正犯的解释,地处着理论上的纰漏。

  (二)原则共犯理论

  与泛正犯论相反,原则共犯理论作为目前日本地处支配地位的学说,认为应当将“不阻止‘作为的正犯行为’的不作为的参与认定为帮助犯。”其理由可只能用不作为的因果性加以解释。在一并犯罪中,作为的正犯通过我每所有人的行为对结果产生了直接的因果关系,而不作为仅仅是通过依附于作为犯的办法 参与了犯罪事实,只都可否使得作为的实行更为便利和容易,因而对结果地处只具有间接的因果关系。[7]正然后只能 ,日本学者内田文昭将不作为的“地处论上的形态学 ”归结为其具有“帮助”的特质。[8]

  我希望此理论也同样地处间题,如可确定一并犯罪中不作为犯对作为犯的依附而非作为犯对不作为犯的依附?你说歌词 然后从该观点中得出然后的结论:只能作为犯才然后直接在因果关系上愿因分析法益侵害结果的地处,而不作为犯永远只能作为未阻止结果地处的消极因素来起作用,因而在一并犯罪中,不作为是依附于作为正犯地处的。我希望,然后在某一并犯罪中根本不地处作为的正犯,只能 根据一种理论,则该一并犯罪中根本不地处正犯,其结果显然也不能令人接受。[9]从一种点上看,一概地宣告不真正不作为犯的正犯性也地处一定间题。

  (三)义务二分理论

  在日本还地处着将不作为犯的作为义务根据不作为构成正犯还是共犯加以划分的观点。按照此观点,不作为正犯、不作为共犯的区分在于不作为所违反的作为义务不同。不作为正犯的作为义务根据来源于违反法益保护义务,不作为共犯的作为义务根据则来源于犯罪阻止义务。[10]也也不说,当行为人以不作为的办法 实现的是未能保护本应由保证人所保护的法益时,则该保证人构成不作为的正犯;而然后行为人仅仅是在他人实施犯罪行为时,未能履行根据我每所有人的保证人地位应予阻止的义务时,则该保证人只能构成他人作为犯罪的共犯。

  上述观点的间题在于,究竟是办法 何种理由将不作为义务作了只能 划分,并人为地设定了未能保护法益的不作为属于正犯,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/63982.html 文章来源:《法学家》2013年第1期

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