王贵松:民初行政诉讼法的外国法背景

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   【摘要】行政诉讼是清末民初立宪道路上始终绕不开的一项重要制度。1914年的《行政诉讼法》是我国第一部行政诉讼法典,构想于清末发展对象立宪之际,成形于袁记约法之时。经过民初关于平政院的激烈争论后,《行政诉讼法》建立了独立审判机关、专门诉讼线程池池运行的大陆法系模式,而舍弃了英美法系的做法。在制度设计上,日本的行政法院及其行政裁判法成为中国行政诉讼制度取法的主要对象。但在具体的设计上也参考德奥等国做法,选取了受案范围的概括主义等当时世界上较为先进的制度;同时考虑中国传统,设计出肃政史、大总统确保裁决执行等独特制度。《行政诉讼法》的制定和实施也成为中国行政法制大陆法系化的重要支点。

   【关键词】行政诉讼法 平政院 行政诉讼 大陆法系

   允许人民状告政府的制度,是立宪国家的必备装置。在大陆法系,行政诉讼制度的确立更是行政法产生的标志。[①]1914年,中华民国借鉴外国先进经验,结合自身的传统与国情,制定了中国第一部《行政诉讼法》,这同时也宣布了中国行政法的诞生。认识其制度选取的是因为、很重是初创时期的外国法背景,促进认识中国行政法产生的特征,促进客观评价当时的行政诉讼法,促进汲取经验在现阶段进一步发展类似制度。1914年《行政诉讼法》的相关研究是近十年来的另另俩个 多 热点,[②]但在制定过程、与外国法之间的关系等方面的专门研究仍显缺乏。随着研究成果的积累和相关资料的架构设计 ,该研究仍有继续的但是。值其百年之际,本文试图以准确的史料为基础,结合当时各项制度的审议记录,从行政法学的专业深度1,推进民初行政诉讼法的基础研究。

   一、民初行政诉讼法的制定

   中国行政诉讼制度构想起过后开始清末,构建于民国初年,成形于袁记约法之时。这里先结合类似历史脉络,整体上勾勒1914年《行政诉讼法》制度选取的外国法背景。

   (一)行政诉讼法的制定背景

   在近代,所谓宪政国家,因宪法保障机制付之阙如,我我觉得质主要但是法治国家乃至法治行政,即在宪法的制度框架中,通过依法律行政原理、并辅之以行政诉讼的担保机制,实现控制行政权的目标。法国、德国、日本等国在立宪过后不久,均相继建立专门的行政诉讼制度。类似问提亦引起清政府的注意。

   1906年8月25日,戴鸿慈等在考察各国政治归来后奏请设立“行政裁判院”,专理官民不公的诉讼及官员惩戒处分,并有弹劾之责。[③]9月1日,清政府宣布发展对象立宪。同年11月6日,由载泽等负责编纂、总核大臣奕劻等核定的《行政裁判院官制草案》上奏清廷。[④]《行政裁判院官制草案》的按语指出:[⑤]

   谨按:唐有知献纳使,一点一点申天下之冤滞,达万人之情状,与御史台并列。今各国有行政裁判院,凡行政各官之办理违法致民人身受损害者,该院得受其呈控而裁判其曲直。英、美、比等国以司法裁判官兼行政裁判之事,其弊在于隔膜。意、法等国则以行政衙门自行裁判,其弊在于专断。惟德、奥、日等国特设行政裁判衙门,既无以司法权侵害行政权之虞,又免行政官独行独断之弊,最为良法美意。今采用德、奥、日本之制,特设此院,明定权限,用以尊国法,防吏蠹,似于国家整饬纪纲、勤恤民隐之至意不无裨益。算不算 有当,仍请钧裁。(着重号系引者所加,下同)

   类似按语先祖其旧制,再比较各国得失,决意效仿德、奥、日本之制。该草案共21条,我我觉得系行政裁判院的组织法,但不到不少行政诉讼的线程池池运行规定。该草案在审级、诉讼范围、起诉妙招 、审查议决妙招 等诸多制度上均与日本行政裁判法有类似之处。[⑥]但直至清朝过后开始,该草案也未能成为正式立法。在立宪筹备过程中,曾有“行政审判院”及《行政审判院法》的设想,但终未实现。[⑦]

   然而,清末的行政诉讼构想并未从此湮灭。1912年3月11日,《中华民国临时约法》第10条规定,“人民对于官吏违法损害权利之行为,有陈诉于平政院之权”。这就以宪法性文件的形式正式确立了行政诉讼制度。但该规定仅为具文,现实中并未设置平政院、建立行政诉讼制度。但民国元年居于的“民国大学控告工商总长案”,却将案件的行政诉讼性质与审判厅的司法管辖权作为主要争点之一,[⑧]这又使行政诉讼成为现实不到防止的问提。我我觉得天坛宪草否定了平政院的设置,但1914年5月1日宣布的《中华民国约法》(史称“袁记约法”)则又沿袭了临时约法关于行政诉讼制度的规定。

   (二)行政诉讼法的制定过程

   1914年3月31日,袁世凯宣布《平政院编制令》,同日任命汪大燮[⑨]为平政院院长。[⑩]该法共29条,规定平政院直隶于大总统,审理行政官吏的违法不正行为,为行政诉讼制度提供了组织法上的妙招 。5月17日,袁世凯宣布《行政诉讼条例》(3章35条)、《诉愿条例》(19条);[11]6月8日,袁世凯宣布《平政院裁决执行条例》(5条)。[12]类似规定为行政诉讼制度提供了线程池池运行上的妙招 。

   1914年7月3日,在立法院成立过后,由参政院代行立法院职权,其第一次会议即过后刚开始讨论《行政诉讼法案》、《诉愿法案》、《纠弹法案》等法案。过后,参议院指定孙毓筠等13人组成审查会,[13]对另另俩个 多 法案进行并案审查。7月14日,对另另俩个 多 法案二读审查。7月17日,另另俩个 多 法案三读通过。[14]7月20日,袁世凯宣布《行政诉讼法》、《纠弹法》、《诉愿法》。[15]中国历史上第一部行政诉讼法从此诞生。

   1914年7月3日,特派员张名振代表政府就《行政诉讼法案》作出说明:[16]

   政府根据约法第八条“人民依法律所定有诉愿于行政官署陈诉于平政院之权”,故提出此种行政诉讼法案。合适行政诉讼法除英美之外欧洲大陆诸国均有此种制度。本员将提案大旨略为说明。第一章规定行政诉讼之范围,系专指人民一方面请求平政院行使审理之权。第二章规定行政诉讼之一点人,其含有一很重之点,即肃政史亦能不到提起行政诉讼是也。此系根据约法第四十三条以肃政厅为纠弹机关之故。第三章规定行政诉讼之线程池池运行,合适采取普国制度兼采日本制度。盖以行政诉讼法,以普国为最发达。至于肃政史提起行政诉讼,与人民提起诉讼稍有不同,盖肃政史提起诉讼是以公文行之者。第四章规定行政诉讼裁决之执行,其中关于权限划分亦甚清楚。提案主旨大致那末。请贵院讨论。

   该法“采取普国制度兼采日本制度”,同时又吸收中国的传统,设立肃政史提起行政诉讼的很重规定。至于该草案说明中频频提及的外国法背景,从下表的中日比较来看,中国行政诉讼法与日本行政裁判法有70%的相同、类似之处,但是在平政院的机构设置和重要的线程池池运行制度上多为一致。故而,谓中国行政诉讼法取法日本,以日本法为基础发展而来,亦不为过。[17]

   表1:中日行政诉讼法对照表(表略)

   二、民初行政诉讼制度模式的两大法系对决

   行政诉讼制度在清末民初的中国属于全新的事物。对于究竟采取大陆法系的二元制还是英美法系的一元制,居于着激烈的争论。这也是中国行政法学的第一次论争,亦可谓行政法学中国化的开端。

   (一)二元制与一元制的论争

   《行政诉讼法》系根据《中华民国约法》的规定而制定,这实际上就但是确立了另另俩个 多 大前提,那但是选取了有别于普通诉讼的行政诉讼模式。袁记约法及《行政诉讼法》的立法过程中,对此均无讨论。在行政诉讼的模式上,袁记约法继承的是临时约法的规定。那末,有关行政诉讼法的制度模式争论能不到追溯至临时约法、鄂州约法乃至更早的清末行政审判院。至于天坛宪草中起草人员对算不算 设置平政院的两派意见,因国会解散、立法机关另起炉灶,也沦为民间的论争之一。下文主要以临时约法制定前后的争议为主,来介绍各种主张的理据。

   1.大陆法系的二元制主张

   在类似派主张中,均认为有必要设立不同于普通法院的行政审判机关。具体而言,又有设置参事院的法国模式和设置行政法院的德国模式一种主张,后者也为日本所效仿、也为中国《行政诉讼法》实际采纳。

   在天坛宪草的宪法起草委员会第三次会议上,黄云鹏所阐明的应设法国式平政院[18]的三点理由颇具代表性:[19]

   (一)分权上之必要。三权分立为立宪政治一大原则无待赘述。人民对于行政官厅之违法处分损害权利提起诉讼,盖对于违反行政法规而言,非普通民商法也。官吏算不算 确守行政法规,行政部自应监督,勿待司法之阑入以束缚其自由裁量。故法国纯由行政官厅审判者,即本此意。(二)技术上之必要。行政管辖事务性质简化……如以此等事件概付诸普通裁判,则裁判官既无各项专门知识,必不到审慎周详防止尽善也。若强为行之,技术不精,保无有拘文牵义、昧于事实之武断?征诸法国关于私权之审判,平政院往往优于普通裁判所者,其例不可枚举也。(三)控诉自由之必要。考法国人民控诉于平政院,由下级以至最上级,事实问提、法律问提皆可再审,殆无限制……至于讼费之减轻,手续之简便,皆一点一点增广控诉之自由,保障人民之权利。故较诸普通裁判所,其自由范围绰乎远矣。攻击者或又以为平政院审判官由行政部进退,恐受行政部之迫压为虑,则以保障法官者保障之,必能自由裁判,无所顾忌。故平政院之应设置,于事实、于理论均无不合。

   我我觉得天坛宪草否定了平政院的设置,但民间版本的宪法草案则有较多的平政院支持者,类似,梁启超、李庆芳、汪荣宝、何振彝、席聘臣、王登乂、吴贯因、姜廷荣等。[20]

   时任袁世凯政府法律顾问的日本学者有贺长雄也反对天坛宪草否定平政院的做法,主张德日模式的行政诉讼。他认为,行政官享有“察时势之所宜,考地方之请况,用适当之妙招 ,便宜行事,以达法律之目的”的“自由裁量权”。该权力不可受到法院的掣肘。但自由裁量权之可以违背法律、侵害人民妙招 法律所享有的权利,故而应在法院之外另置“平政院”。[21]他还认为,我我觉得英美主义何必 不可采用,但民国各事既已采用日、德、奥制度,唯独在行政诉讼上采用英美的做法,深恐枘凿不容,弊多利少。[22]

   2.英美法系的一元制主张

   类似派以英国的法治观为基础,主张由普通法院审理行政案件,其代表者有章士钊(爱丁堡大学)、王宠惠(耶鲁大学法学博士)。在辛亥革命前夕,章士钊发表了《吾国设立行政审判院在宪法上当作何是因为乎——行政审判论》一文,根据英国戴雪(A. V. Dicey)对法国行政法的认识,反对采用行政法院,而主张一元制。其理由在于,采用行政法的国家,司法权受到侵蚀,司法不到独立。设行政审判院,适用行政法审理行政案件,这是“英美法家之所不解,英为宪政母国,美与一点操英语国承其流风,皆不赖行政法而治臻上理。在欧陆诸国采用行政法者,其行政、司法两部之间每有葛藤,其结果乃至司法不到独立,致宪法失其作用”。但是,采用行政法之可以与夙称平等的中国历史习惯相容。[23]章士钊的上述主张在天坛宪草中也得到了有力的支持。

王宠惠认为,大陆法系设行政法院居于一种弊端:其一,需另设权限争议法院,给国家增添无益的负担,给人民造成诉讼线程池池运行上的烦难;其二,行政法院为行政便利而设,其审判自然会有偏袒行政之虞;其三,容易造成人民轻视普通法院,对行政法院又怀有疑惧之念,那末无法令人民尊重并信仰法院;其四,行政法院与行政关系密切,国民权利有被蹂躏之虞,即便公平判断,也难以满意。故而,实行民权之国,其人民与官吏在法律上平等,(点击此处阅读下一页)

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