高全喜:《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》再版前言

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  从30年着手研读哈耶克至今可能有有一个年头,现在重新修订两年前出版的这部著作,心中涌现出有本身莫名的欢欣与痛楚。说起来,我是从哈耶克结速英文英文我的法政研究之路的,哈耶克的古典自由主义宪政理论是我新一轮学术志业的起点。两年前的哪几个个不眠之夜,是哈耶克的书籍伴随着我并肩度过的,我几乎有整整两年的时间沉浸在哈耶克的思想之中,独自探索着古典自由主义的法律与政治学说。按说,我本该理所当然地持守哈耶克的教义,否则 ,我这麼,可能说,我最终并这麼成为有一个哈耶克原教旨主义者,这也是使我在再版这部此人 的心血之作时感到痛苦的地方。

  为有哪些呢?曾经,在写完哈耶克的书然后,我是遵循着哈耶克的教诲而走向休谟的,我花费了很大的功夫研究休谟的政治与法律哲学,以追溯哈耶克所谓古典自由主义的源头,梳理当前各派政治理论中的关键线索,为现代中国的政治思想开启有一个新的视阈。然而,在研究休谟的过程中,我却发现从休谟到哈耶克的理论发展路径不让说是有一个简单明了的路径,甚至而是是一根绳子 惟一正确的路径,从哈耶克上溯到休谟的理论探源很多用说像哈耶克所说的那样自成一体,这麼裂痕,随便说说哈耶克在继承和发展休谟思想的并肩,也遗漏甚至放弃了休谟思想中的另外许多有价值的东西。否则 ,通过对于休谟,乃至晚期黑格尔法哲学的研究,使我对于古典自由主义法政思想的认识,更多得偏向于休谟、斯密乃至黑格尔有有哪些古典自由主义的源头,我认为许多人的理论对于中国现当代相关问题的出理 更有相挈之处。

  否则 ,还可以 强调指出的是,我从来就这麼完整篇 放弃哈耶克的思想,我仍然是有一个哈耶克意义上的古典自由主义者,只不过可能中国问题的错综错综复杂和独型态,使我非要教条地固守哈耶克的理论,而是在他的基本理论之中掺入了许多新的东西,显得许多矛盾,甚至更具内在的张力。我一直认为,任何一套西方思想家的理论拿到中国,都可能是原汁原味的,许多人非要按照许多人的理解和许多人的国情来吸收和消化先哲们的思想义理。马克思这麼,哈耶克这麼,休谟、黑格尔也是这麼。

  具体落实到我对于哈耶克的研究,还可以 说明的是,在写完本书然后,我又研究了休谟和黑格尔的法哲学,此外还撰写了诸如《论民族主义》、《论国家利益》、《论宪法政治》和《论政治社会》等几篇很长的文章。在进行上述问题的思考、研究和写作的然后,哈耶克一直是我的理论指导,直到今天,我还是可非要说,我的完整篇 的学术精神是以哈耶克的古典自由主义为归依的,古典自由主义的自由宪政是我的价值诉求。否则 ,也还可以 说明的是,我随便说说并这麼固守哈耶克的理论,而是反过来对于他的许多理论主张,提出了此人 的批评和质疑,有有哪些都体现在我的有有哪些书和文章之中。在本书再版时,我并这麼把我现在有关哈耶克的认识以修订的土法子 体现在新版书中,而是仅仅校订了许多错别字。我感到,我都是在某有一个观点上与然后有了不同的看法,而是在对于诸如宪政国家等许多关键问题上,对于哈耶克的政治理论有了歧见,但我仍然相信,即便我对于诸如宪政国家等问题的新认识与哈耶克不同,甚至把许多问题的视阈加带在对于哈耶克思想的研究中,仍然不让影响到我的古典自由主义的价值立场。可能,自由主义不应该回避国家问题,而在我看来,古典的自由主义恰恰是比现代的自由主义更好地出理 了许多宪政国家的问题,很重值得一提的是,许多自由宪政的国家问题,对于当前的中国则更为攸关。

  为了交代有有哪些年我对于哈耶克研究上的思想转变,我把此人 前不久参加“第一届华人哈耶克学术研讨会”提交的论文《宪法、民主与国家——哈耶克宪法理论中的哪几个问题》中的有关偏离 简单地介绍一二。在文章中,我写道哈耶克宪法理论的基本观点,大体上可非要概括为有一个要点:一是通过有本身新的宪法制度模式来出理 西方社会的现代民主之病,二是用三权五层的法律制度来化解现代民族国家许多巨大的“利维坦”。总的来说,上述有一个方面又都可非要集中归结为有一个路径,即把政治问题转化为法律问题,在哈耶克看来,民主政治和国家政治都不让 否则 应该化约为法律之治,他精心揭示的宪法新模式即可非要出理 现代民主之病和国家之迷雾。

  应该指出,哈耶克的许多把政治转化为法律的理论路径具有重大的意义,它随便说说为出理 现代社会的一系列重大的问题提供了指导性的意见。哈耶克这麼强调法律之治的重要性,许多点无疑抓住了社会秩序的核心,任何有一个开放的社会型态,可能要维持稳定和持续扩展下去,还可以 首先建立在有一个法律规则的基础之上,否则 ,就可能是有一个健康、公正、充满活力的社会,就会注定要衰落和崩溃。对此,哈耶克在他的一系列著作中,尤其是《致命的自负》一书中曾经给予过全面的论述,他的宪法理论,不过是把他的社会自生秩序理论所内在的法律观展示出来。其中最具有原创性的是他提出了有一个双层的法律之治,即私法的公法之治或“普通法的法治国”,许多理论把有一个社会型态的自由(法律下的自由)、秩序(法律的权威)和正义(正当行为规则)有一个最核心的偏离 结合在并肩。哈耶克顽强地认为,现代社会中的任何问题,民主政治催生的所谓社会正义的诉求也好,国家主权的神圣要求也罢,它们都是能损坏许多基本的法律秩序,都是能以牺牲正当行为规则为前提。许多人看后,这是哈耶克宪法思想的最后的堡垒,也是他的自由主义政治理论的底线,从这里才构建出他的宪法新模式,或所谓的普通法宪政主义。对此,本文并这麼有哪些疑义。否则 ,哈耶克的宪法理论也地处着许多问题,按照哈耶克的制度设置你以为不让 出理 现代社会的积弊吗?为此,我主要在如下有一个方面提出了质疑,有一个是有关民主问题的,有一个是有关国家问题的。

  先来看第有一个问题,即现代民主政治。哈耶克试图通过有一个双层议会制度的设想,很重是建立有一个纯粹的立法议会,来克服现代民主政治的弊端。哈耶克的许多设想应该说是大胆的,尽管对于纯粹立法议会的职责、功能乃至议员的年龄、选举守护进程与资格等等,哈耶克都是所论述,但他的许多设想无论在理论还是在现实方面都这麼得到积极的敲定。为有哪些呢?可能时代变了,现代社会可能是有一个日趋平等化的社会,哈耶克的精英主义的社会政治观即便是触及到现代社会的病症,但而是能自己为广大的民众所接受。本文所要质疑的不让说哈耶克的双层议会制度之现实的不可行,而是理论有本身的问题,即是是不是还可以 曾经有一个纯粹的立法议会,许多议会地处的理据是审核少量的正当行为规则,否则 协调它们与政府立法议会所制定的少量法案的关系。问题在于,在这麼老出司法纠纷很重是行政诉讼的具体情况下,单纯就法律条文,怎样才能不让 搞清楚有哪些是属于正当行为规则,以及政府立法与它们的关系是怎样才能的曾经的问题呢?从许多意义来看,还是现行的由法院的司法制度来出理 许多问题可能更可行许多。哈耶克搞出有一个双层的议会制度,希望在议会外部来出理 问题,理论上是可非要成立的,但操作起来不但非常困难,否则 效果不让说可欲,从理论乃至西方国家的实践上看,强化司法对于公法泛滥和民主政治的制约作用,可能是目前较为可取的,也是行之有效的。哈耶克的宪法新模式的基本倾向是以立法为中心的,随便说说许多立法的焦点在于纯粹立法议会的对于正当行为规则的“过滤”,但仍然是立法中心主义的。然而实际上,西方的法治主义一直是以司法为中心的,通过司法中的法官来“过滤”正当行为规则,是是不是要比纯粹立法议会的议员更有效呢?可能前者可能在议会外部承担了法官的职责,这麼后者还有地处的必要吗?看来,用纯粹立法议会这座墙来防范政府立法的肆虐是不牢靠的。

  这麼哈耶克有关纯粹立法议会的设想是是不是就这麼有哪些价值了?我不让说曾经认为。应该指出,少量的政府立法,其动因在于民主政治的利益机制,现代议会民主为各种各样的利益群体谋求私利提供了广阔的空间,单纯通过司法是不能自己防范了的,哈耶克都是我而是知道司法的重要性,但他仍然坚持设立有一个纯粹立法议会,其目的也是为了减轻司法抵抗民主政治之利益搏奕中的压力,在司法之外再建立有一个屏障。纯粹立法议会的制度设想有本身许多想当然,但怎样才能在现代大众民主的浪潮中树起精英主义的旗帜,在私利主义的政治市场中加强公共利益的声音,呼吁有一个忠诚于公共利益的群体,并在宪法制度里面安排曾经有一个公共利益代言者的设置,是哈耶克议会理论中蕴涵的诉求。可能,现代的多元民主政治,可能对于传统的代议制理论产生了冲击,现代的议会不能自己说是公共利益的维护者,而是沦为选票的奴隶,成为各种群体、部门、阶层等特殊利益的代表者。这麼,由谁来充当公共利益的代言者呢?怎样才能不让 沟通各个特殊利益群体的诉求并达到有本身并肩的利益共识呢?现今老出的审议性民主理论试图在许多方面提出新的设想,我认为,哈耶克的纯粹立法议会的理论对于审议性民主具有建设性的启发作用。

  下面重点谈第有一个问题,即哈耶克的国家理论。显然,哈耶克对于国家问题是回避的,可能说是把国家问题化约为法律问题,通过他的宪法模式抽空了国家的实体内容,变成了一具空壳,甚至连空壳他都是你会保留,认为国家连同主权等仅仅是许多理论家们臆想出来的词汇,是空虚的迷雾。对于哈耶克上述简单的乃至无视现实的言论,我持有重大的质疑。

  首先,哈耶克极力回避历史和现实中的国家型态许多真实的东西,简单地把它视为理论家们的臆想,曾经的态度是不可取的,也是这麼意义的。谁都知道,国家型态或国家的制度架构是客观地处的事实,在西方地处了相当长的时间,尽管国家有不同的形式,古典的城邦国家、现代的民族国家,专制君主国家、宪政共和国,单一制国家、联邦制国家,等等,显然,国家、国家主权、国家间关系、世界秩序、帝国、帝国主义、资本主义、全球经济秩序,等等,有有哪些都与国家问题相关,哈耶克这麼简单地论断国家以及国家主权问题,尽管属于矫枉过正,但作为有一个严肃的理论体系,非要不说是有一个重大的遗憾。有本身法律政治理论可非要不把国家问题视为中心问题,但非要遮蔽、消除乃至诋毁许多问题。

  其次,也是理论上十分重要的,那而是国家是是不是就一定与宪政、法治乃至宪法新模式对立呢?是是不是有一个宪政主义的政治体就一定要采取非国家的型态老出呢?是是不是国家权威、国家主权就一定与专制、极权捆绑许多起呢?实际上,在人类历史很重是西方政治历史中,从来就这麼一个非国家型态的宪政制度,难道普通法系的政治体,如英国、美国等不首先是有一个政治上的国家吗?本文认为,哈耶克在对于国家问题上,是犯了简单化和教条主义的错误。它表现在如下哪几个方面:

  第一,有一个社会的政治与法律的问题是互动的。把政治问题转化为法律问题,这有本身是哈耶克的理论贡献,但许多转化不让说导致 完整篇 政治问题都可非要转化为法律问题,同样在许多然后,法律问题也可能转化为政治问题,类似国家问题,国家主权、对外关系乃至有一个社会的中立的法律权威的确立、实施等等,都是政治问题,都依赖于国家。即便是司法,可能这麼国家权威,不让 运作起来吗?

  第二,是日常政治是是不是常政治的关系问题。随便说说哈耶克也多次指出,他的法律理论是在宪法之下的理论,也而是说属于日常政治的法律秩序安排,否则 ,他这麼指出立宪政治的法律理论,可能说,是是不是地处着有本身非常政治时期即创建宪法的时期呢?在曾经有一个时期内的国家政治是无法消解的,甚至相反是要强调的。哈耶克显然是遮蔽了许多问题,他的宪法理论,他的去政治中心主义和去国家主义,都是基于有一个常态的政治型态,在许多日常具体情况下,哈耶克的理论是可非要接受的,在此随便说说还可以 减弱国家权力对于正常的法律秩序与守护进程运行的干预和损害,即便这麼,国家曾经有一个权力型态仍然是必要的,可能这麼国家,谁来保证法律的强制执行?只不过许多国家还可以 是中立的、形式性的,权力受到严格约束的。否则 ,自由主义的宪法政治是是不是排斥非常政治呢?是是不是是不是视宪法创建时期乃至宪法危机时期的政治性呢?当然,像施米特那样把任何政治都归结为非常政治,把政治决断永远抬高在法律乃至宪法之上,认为政治而是区分敌友无疑是错误的,否则 ,像哈耶克那样完整篇 无视非常时期的政治,无视国家因素也是片面的。在许多问题上,我认为美国宪法学家阿克曼的有关有本身政治的二元民主理论是丰厚建设性的,也是属于自由主义的路径的。他从日常法治政治的基本模式出发,在认同对于社会采取法律治理的并肩,也承认非常政治,承认在宪法危机时期通过政治精英与广大人民的二元互动,从而实现有一个国家的政治转型,在宪政国家的凝聚力之下,重新恢复日常政治,即弱化国家的对于社会的法治治理。

  第三,这麼看来,国家政治与法律秩序不让说是绝对对立的,自由主义或立宪民主理论,不让说还可以 彻底排斥国家型态,(点击此处阅读下一页)

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